建设工程中的挂靠施工

一种是《建设工程施工合同》，该合同系发包方(甲方)与被挂靠单位(乙方)签订的，即合同的主体系发包方和被挂靠单位，而挂靠人一般作为被挂靠单位的特别授权代理人或项目经理在合同尾部的乙方处签字。

第二种是《工程内部承包合同》，该合同系被挂靠单位(甲方)与挂靠人(乙方)签订的，合同签订后，甲方还会向乙方出具任命文件或特别授权委托书，以用于办理与发包方的联系事宜。

此时发包人、实际施工人(挂靠人)、被挂靠单位之间行程了何种法律关系呢?

我们认为若三方对挂靠施工均是明确认同，三方实际形成了三个法律关系：

一是发包人与实际施工人(挂靠人)间建立的建设工程施工承包合同;

二是实际施工人(挂靠人)与被挂靠单位间形成的关于资质的借用合同关系;三是发包人与被挂靠人间形成的就工程建设所产生的各种债务的保证合同关系。

《建设工程施工合同》体现的承包人是被挂靠单位，但根据对挂靠的定义是指借用资质，因此，出借资质的人并非工程的承建人，因而不应作为合同相对人，相应的实际施工人才是工程的真正承建人，因而才应当作为该合同的当事人，而非被挂靠单位。

其次，《工程内部承包合同》，该合同可能名称多种多样，但就内容看，就是关于建筑资质的借用合同。

第三，虽然在三方的各类合同文件中，均不能体现被挂靠人就挂靠施工的工程作为保证人，但事实上这确实是三方的一致意思，即使最开始不知情，在工程的后期也是知情和默认及认可的。