何天云：行为人以自有资金换汇涉嫌

东莞黄江律师获悉

何天云黄江律师：光强律师事务所高级合伙人、走私犯罪辩护中心主任

犯罪者用自己的资金向走私者支付给国外供应商。在中国收取相应的人民币后，他们向肇事者的国内供应商付款。与银行卡相比，汇率较高或较低。如果行为人明知与其兑换货币的人是走私犯，根据刑法第一百五十六条的规定，“与走私犯罪分子串通，为其提供贷款、资金、账号、发票、凭证，或者为其提供交通工具” ”、保管、邮寄或者有其他便利的，以走私犯罪共犯论处。

但行为人与走私分子之间的外汇兑换行为东莞黄江律师，不构成非法经营罪。笔者在上一篇文章《用自有资金换取外汇是否构成非法经营犯罪？》中提到过。 （第一部分）》（以下简称“上一篇”）从行为人不是非法经营罪的经营者、不符合身份的角度分析行为人不构成非法经营罪本文主要分析行为人兑换货币行为不属于非法经营罪的事实，继续分析以营利为目的的经营行为。

非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，扰乱市场秩序的严重行为。其本质是一种以盈利为目的的商业行为。也就是说，如果行为人的外汇兑换行为不能认定为以营利为目的的经营活动，则行为人不构成非法经营罪。

我国刑法并没有明确规定经营活动，但根据《中华人民共和国反不正当竞争法》，经营者被定义为“从事生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法组织”。 ”。可见，“经营行为”应符合以下几点：

1、自然人或者单位为经营主体；

2、该行为的目的是为了营利；

3、行为的外在表现是行为人向他人提供商品或者服务；

因此，如果行为人与他人兑换外汇不符合上述条件，其兑换外汇不应认定为“经营活动”，不构成非法经营罪。

1、行为人利用自有资金与他人兑换外汇，其目的是为了向其供应商支付货款，而非以营利为目的；

《司法解释》第二条明确将“买卖或者变相外汇交易”两种行为纳入刑法范围。

“买倒卖”是指低价买入外汇，然后高价卖出外汇，赚取差价。

“变相买卖外汇”，即“对销贸易”，是指形式上不直接买卖人民币和外汇，而是用外汇偿还人民币或人民币偿还外汇的做法，利用外汇和人民币掉期实现货币价值转换。 。

如果行为人实施上述两类行为均构成非法经营犯罪，则意味着这两类行为均应认定为以营利为目的的经营行为，即向客户A购买外汇，然后将其出售给客户A。客户B.，通过别人的资金流转赚取差价，行为者为资金流转提供某种平台或服务。

回到本文要分析的情况，行为者交换的资金来自于自己的资金，并通过他人的资金进行转移。也就是说，行为者不会以低价从客户A处购买，然后以高价出售给客户B。行为者为A、B的资金提供平台或服务，收取手续费或赚取差价。

不管他们是作案者还是走私者，他们兑换货币的目的都很明确。犯罪者需要人民币向国内客户支付货款，而走私者则需要外币向海外客户支付货款。双方都没有通过货币兑换赚钱。就拿差价来说吧。这一般可以从双方的供述以及资金存入的账户得知。例如，行为人可以要求走私者将资金直接支付到行为人在内地的客户账户上，或者走私者可以要求行为人直接向走私者支付外汇。拥有海外人员的供应商。这可以直接证明双方交换货币的目的是为了支付货物。

2、行为人与走私分子进行外汇兑换过程中，行为人并未向走私分子提供服务或货物，而是收取手续费，赚取差价以获取利润；

经营行为是指经营者以营利为目的，向他人提供商品或者服务的营利行为。例如，便利店向顾客出售商品并通过差价赚取利润，或者理发店收取费用为顾客提供服务。买卖外汇的经营行为也应当是经营者为客户提供资金汇兑渠道、通道等服务，并从价差中赚取利润的行为。如果经营者不提供任何商品或者服务，则该业务没有特定的载体，不能认定为经营活动。

典型案例：何某才非法经营案（案号：[（2010）羊行初字第0211号、（2010）羊行二中字第0054号]），何某才在加拿大设立快汇公司，通过支付、收取人民币资金在中国境内办理并在境外收付相应外汇资金，雇佣他人接受加拿大企业指令，在境内收付客户汇款，擅自在我国外汇指定银行和中国境内进行外汇交易的行为。分中心从事境外与境内之间的外汇及人民币交易业务。

从上述案件可以看出，何某才在加拿大设立公司，通过“撮合”方式买汇、卖汇，通过收取相应的手续费或赚取汇差来获利。何某才向客户提供非法买卖外汇的渠道和手段，即为赚取客户服务费或汇差，设立公司、提供账户、组织人员接收人民币、外汇等。这是典型的商业行为。

演员用自己的资金直接与他人兑换外汇，并没有扮演与何某才相同的角色。他一手扶持上家，一手扶持下家。通过组织、中介介绍或者代理他人非法买卖外汇，提供场外交易渠道或者路线服务。犯罪人从走私者那里收取人民币，是因为他已为走私者向其海外供应商支付了货物对价。这只是兑换货币的必要步骤和环节，此类步骤和环节不能视为向他人提供了金钱。服务或商品。

也就是说，如果行为人的外汇行为被认定为经营行为，则所有结汇买卖行为均应认定为经营行为，涉嫌非法经营犯罪。这违背了《司法解释》第二条明确将“买卖或者变相买卖外汇”行为纳入非法经营罪范围的精神。

因此，犯罪者利用自己的资金与走私者兑换货币，以向其供应商付款。由于他没有提供服务或商品，因此这种交换不应被视为商业活动。

3、最高人民检察院目前发布的典型案例和司法判例认为，行为人利用自有资金直接与他人兑换外币的行为，应当作为行政案件处理，不应当认定为刑事犯罪；

湖北省高级人民法院关于刘汉非法经营案就是典型案件之一：上诉人刘汉为偿还境外赌债而兑换外汇不具有营利目的，不属于经营行为，不属于经营行为。构成非法经营罪。因此，改变并没有什么罪过。

临检公诉部2019年第1号不起诉决定书确立的无罪要点是：行为人虽然违反国家外汇管理规定，为他人兑换外汇，但其所获得的外汇兑换的都是来自他经营的外贸公司。其行为不具有经营性质，不符合非法经营罪的犯罪要件。行为人没有非法经营的犯罪事实，不应当追究刑事责任。

刑法朱嘉检一部[2021]15号：非公诉人冉某某关于其主观无营利目的的抗辩具有一定合理性。

首先，冉某某辩称，其从境外获得的资金转移至境内用于公司生产经营，并无谋取利益的个人目的。冉某某通过地下外汇黄牛将自己的美元兑换成人民币，??转入其在境内的个人账户，用于其湖北公司的生产经营。没有证据证明他个人直接由此获得利益、手续费等利益。这种辩护是合乎逻辑的。

其次黄江镇律师，冉某某买卖美元虽然获得了一定利益，但交易价格并未高于外汇管理部门报出的外汇中间价，利益并没有异常高。与交易金额相比，还不足以充分体现他的盈利目的。

综上，有证据表明，未起诉人冉某某通过买卖外汇获取了利益，但其没有以个人牟利为目的的辩解在一定程度上是合理的。证据存在矛盾，不能排除。

除上述三起典型案件外，还有最高人民检察院审理的张某虎、张某贤非法经营案、王某良等人非法经营案、走私一般货物、物品罪等典型案件。如李某星、李某甲。 、陈某某、陈乙某非法经营罪二审刑事判决书【案号：（2015）琼兴二终字第9号）】、戴全诈骗罪一审刑事判决书【（2017） ）粤01行初第49号）】所有案例均持相同观点。

从上述案例可以看出，虽然行为人利用自有资金与他人进行外汇兑换，虽然不符合我国外汇管理要求，但行为人的身份相当于进行外汇兑换的“客户”。通过地下钱庄获取外汇及其兑换行为因不符合向他人提供商品或者服务等“营利性经营活动”的要求，不构成非法经营罪的构成要件。

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