外国人在KTV从事有偿陪侍现象的法

东莞黄江律师获悉

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前几天，有网友私信提出这个问题，笔者给出了简短的回应。

回想起来，我总觉得我的回答有点草率，不全面。

实践中，很多地方都对非法就业进行了认定和处理。这是为什么呢？

他们就没有想过吗？他们应该更加谨慎和安全。

我花了两周的时间整理了自己的想法，整理了一些正面和负面的观点，形成了这篇文章，希望对其他人有所启发。

在全球化和对外开放不断推进的今天，外国人在我国的活动日趋复杂。其中，非法用工现象屡见不鲜，成为法律和社会管理领域关注的焦点。其定性和处理对我国社会秩序、法制建设和市场健康发展具有重要影响。本文以外国人在KTV等场所做有偿陪护的现象为切入点（暂不涉及“特殊服务”等问题），尝试进行探讨。

1、正面观点：判定为非法用工并处理

根据出境入境管理法，外国人未依法取得工作许可、工作类居留许可在我国工作的，属于非法就业。

实际场景中，如果某地出现外国人，长期在KTV内为顾客提供饮酒、唱歌服务，并以此获得报酬，与其他违法行为确实没有办法区分（如提供“特殊服务”），那么这种行为很有可能被认定为非法就业，移民管理部门将根据相关法律对涉事外国人进行罚款、拘留甚至驱逐出境。

从实际效果来看，这一定性和处理将有利于维护我国社会秩序，有效遏制外国人擅自在境内从事营利性活动，从宏观层面保障我国劳动力市场健康有序运行，也符合我国的对外开放。要坚守法治底线，防止非法用工扰乱市场秩序、冲击社会秩序和良好风尚。

上述情况大家都很熟悉，不再赘述。

二、反对者观点：不应简单归为非法就业

对于劳动就业，国家有主管部门和规定。

从就业的法律概念来看，根据人力资源和社会保障部《外国人在华就业管理规定》，就业是指未取得在我国定居权的外国人的行为。从事社会劳动，依法取得劳动报酬。根据人力资源和社会保障部《职业分类守则》，有偿陪护不纳入职业分类目录。另外，有偿陪护属于《娱乐场所管理条例》明确禁止的行为（仅对单位罚款，对个体服务员不处罚）。有偿陪护，首先违反了合法就业所必需的“依法”从事社会劳动的前提。

基于上述前提，如果将外籍付费陪护认定为非法用工，就会导致逻辑悖论。因为按照这个逻辑推论，非法就业的“业力”是什么？外国人在我国境内谋取报酬的非法活动是否可以纳入就业范围？如果外国人在我国从事乞讨或卖血，是否可以说是一种就业形式？

显然这是荒谬的。这种逻辑将彻底颠覆雇佣概念的本质内涵，使雇佣的定义变得模糊，失去应有的合法性和规范边界，导致一切获取报酬的行为被错误地与雇佣概念联系起来，从而导致整个法律体系对雇佣行为的界定和规范混乱。

目前，提供有偿陪护服务的外国人，在《治安管理处罚法》、《娱乐场所管理条例》等规定不能处罚的情况下，则参照《出境入境管理法》进行非法用工认定。这只是一种掩饰，也是无奈之举。选择。

三、概念、理论与实践争议焦点

仅仅展示优点和缺点是不够的。我们认为，这里至少存在三个方面的分歧。

（一）就业定义的差异

这场争论的核心在于对就业概念的理解和界定，这是整个问题的关键症结。

积极的看法是，他们倾向于从更广阔的角度来认定就业，认为只要外国人在我国从事有报酬的活动，且不持有合法的工作许可，就可以被判定为非法就业。这种观点主要注重从行为的表层形式，即没有报酬和合法的工作许可来判断，而相对忽略了行为本身的性质是否合法合规，是否属于社会劳动的范畴。真正意义上的。

反对的观点则侧重于用工行为的合法性、正当性以及劳动属性的本质特征。该观点认为，合法就业必须严格遵守相关法律法规，在我国境内从事具有社会价值和劳动属性的活动，并依法获取报酬。有偿陪护等明令禁止的违法行为，严重违反娱乐场所管理等相关法律法规，不具备合法就业所需的“合法”属性。因此，它们根本不能称为就业活动，也不能简单地视为就业活动。确认为非法就业。

这种差异影响了法律实务界面对具体案件时的判断和处理方法。从对法律规定的深入解读来看，《外国人在中国就业管理条例》强调“依法从事社会劳动”。这清楚明确地表明，合法就业需要行为合法性和劳动属性双重要素。由于付费陪护行为公然违反娱乐场所管理禁止性规定，显然缺乏合法性这一核心关键要素。因此，从严格的法律意义上讲，不应轻易纳入就业认定范围。

（二）法律适用混乱

在法律适用上，是优先适用《出境入境管理法》中的非法就业规定，还是按照《治安管理处罚法》中关于维护社会秩序、禁止押运的规定处理外国人有偿赔偿？娱乐场所管理规定及其他规定？押运行为是执法机构面临的棘手问题。

《出境入境管理法》对就业的定义范围明显大于《外国人在华就业管理条例》。前者主要是从外国人来华工作许可的角度出发。只要未经许可就工作，就可能被视为非法就业，重点把控外国人在华工作的整体状况；而后者则强调用工行为的合法性、合法性。综合考虑劳动力属性等多种因素。这就导致，在面对涉外有偿陪护等复杂情况时，不同的法律适用选择会产生完全不同的定性结果和处理方式。

如果仅仅根据《出入境管理法》机械地认定非法就业，很可能会忽视这种行为对娱乐场所公共秩序造成的直接而严重的破坏；反之，如果只片面从治安管理的角度出发，则很难确定在华非法从事此类活动的外国人将受到全面、系统、深入的监管，例如对在华非法从事此类活动的外国人进行全面、系统、深入的监管。他们后续的居留身份、非法就业背后是否存在人口贩卖或其他非法链条等等，他们将面临诸多困难。

因此，在实践中，仍需不断探索和总结，努力寻找平衡合理的法律适用模式。我们需要透过现象去寻找主要矛盾和矛盾的主要方面——我们要维护的核心合法利益和秩序是什么？

（三）执法部门协作困难

从执法实践来看，各部门的协调工作存在挑战。

出入境管理部门和公安管理部门（娱乐场所监管部门）职能各有侧重，但在处理外国人有偿陪护问题时，容易出现管理重叠和空白。认定为非法就业时，由出入境管理部门牵头；从娱乐场所监管来看，公安管理部门牵头。

实践中，出入境管理部门在处理KTV外国人有偿陪护时黄江镇律师，更多关注签证、居留许可等出入境相关问题，缺乏处理现场安全纠纷的手段和经验；我国就业政策法规细节不明确，难以深入认定就业违法行为。因此，构建高效的多部门协调机制，整合资源和力量，避免管理真空或重复执法，是亟待解决的问题。

在一些西方发达国家，有不同的加工模式。美国移民法对外国人在娱乐场所经营有严格限制。违规者将被驱逐出境，雇主将被处以巨额罚款。德国除了法律监管外，行业协会在规范外国人就业方面也发挥着重要作用。娱乐行业协会制定严格的规定，对违规的公司和个人（包括外国人）实施吊销资质等行业内处罚东莞黄江律师，并与政府执法部门密切配合。归根结底，他们把非法用工行为纳入社会治安和秩序管理的更大范围进行综合治理。

4.表征与加工的思考

外国人付费陪护现象并不是一个新问题。虽然笔者更倾向于从治安管理的角度对其进行规范，而不是将其界定为非法就业，但在实践中，大多数执法单位综合考虑后很可能仍将其视为非法就业。 。最终的社会效果是一样的，只是法律适用和逻辑推理不太严谨。

解决这个问题，需要从跨部门的顶层设计入手。一方面，要明确就业的核心要素，在《外国人来华就业管理条例》中明确区分合法就业与非法就业的界限，将任何行为排除在就业范围之外。违反公序良俗和禁止法律的行为，例如有偿陪护，甚至可以对新兴的网络职业、共享经济模式下的灵活就业等新业态制定特别监管规定。明确职业目录外新兴职业领域外国人就业的申请流程和资格审查标准，使法律既能适应经济社会发展的需要，又能有效规范外国人就业行为，构建坚实的法律基础。健康市场的法律基础。另一方面，要细化《出境入境管理法》中非法就业的认定，避免法律规定模糊引发执法争议，使该法成为维护公开市场秩序和核心价值的有力武器。例如，详细列举了典型的违法用工行为和其他法律法规应当处理的情形，增强法律规定的可操作性。此外，《治安管理处罚法》、《娱乐场所管理条例》中的一些情况也应完善。

执法管理部门需要构建更加紧密高效的协同合作网络，打破信息壁垒，通过建立智能化、大数据驱动的信息共享，实现涉外就业信息的实时交换和深度融合。平台。同时，要大力推动行业自律和社会共治，鼓励相关行业协会发挥积极引领作用，制定严于法律法规的行业自律规范，进行行业自律和自我约束。企业和员工（包括外国人）的内部监督。

总而言之，这不是一个简单的出入境、居住管理问题，也不是一个简单的就业秩序问题，而是一个需要更加精准识别和引导解决的社会治理问题。

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