非法出售、私赠文物藏品罪是啥？哪些单位个人会因此坐牢？

东莞黄江律师获悉

概念

国有博物馆、图书馆等单位，违反文物保护法规，将国家保护的文物藏品，非法出售给非国有单位或者个人，或者私自赠送给非国有单位或者个人，此行为构成非法出售、私赠文物藏品罪（刑法第327条）。

构成要件

（一）客体要件

国家的文物管理制度、国家的文物所有权，为本罪侵犯的客体。《文物保护法》第23条规定，全民所有制的博物馆、图书馆和其他单位的文物藏品禁止出卖……全民所有制博物馆、图书馆和其他单位收藏的文物属国家所有，禁止出卖东莞黄江律师，是甚至不可以赠送给非国有单位或个人的。

本罪犯罪对象为国有博物馆、图书馆等单位所收藏的文物。文物属于哪一级别，对本罪成立并无影响，只是量刑时需考虑的情节因素。出售或者私自赠送文物的对象只能是中国国内的非国有单位或者中国公民，若是国有单位，则不构成本罪，也不能是外国组织或者个人。依照本节第325条规定，把收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私赠给外国人的，构成非法出售、赠送珍贵文物罪。

（二）客观要件

在此罪的客观层面呈现出这样的情况，即违背了文物保护方面的法规，把国家所进行保护的文物藏品予以售卖，或者私自赠送给并非国有性质的单位，又或者是个人这种行为。这里所说的出售，意思就是进行有偿的让与，具体指的是把馆藏的文物交付给他人。这其中既涵盖了那种通过它去换取金钱这样典型性的出卖行径，也包含了凭借它去换取其他财物，或者是其财产性利益以及报酬此类非典型性的出卖行为。此罪当中出售或者赠送的这种举止一定是违反法律规定的举动才能够构成犯罪。要是按照法律规定去实施转让、出售或者赠送，那就不会构成此罪。此外，构成本罪的条件是向非国有单位或个人出售或私赠馆藏文物，若出售或私赠给国有单位则不属本罪范畴。非国有单位指的是国有以外所有类别单位，譬如私营单位、集体所有制单位、中外合作经营单位、中外合资单位、外资单位以及各类型联营单位等。这里的个人涵盖中国人、外国人等任何一位个人，以及共有的个人。假设存在这样一种情形，把所收藏的，属于国家禁止出口的珍稀贵重文物，私自进行售卖，或者赠送给外国人（包含单位）这种行为呀，那么就得按照非法向外国人出售、赠送珍贵文物这种罪行来论处呢，。

这项罪名属于选择性罪名，只要存在“非法出售”行为，或者存在“非法私自赠送”行为，其中之一的情况，便能够构成“非法出售文物藏品罪”，或者构成“非法私赠文物藏品罪”，要是具备两个行为的情形，那就构成“非法出售、赠送文物藏品罪”。

（三）主体要件

特殊主体即国有博物馆、图书馆等单位，包含国家机关、部队、国有企业、事业组织，构成本罪主体而个人并非本罪主体，集体所有制企业、事业组织也不属本罪主体范畴 。

（四）主观要件

该罪的主观层面呈现为故意状态，也就是清楚知晓属于被国家保护的文物藏品，却违犯相关规定，将其售予他人或者赠送给他人。事实上，其背后的动机或许存在差异，像为了拉拢关系、随意挥霍国家资源、去做一些人情往来之事等等那般，然而动机并非是构成该犯罪的必要条件，即不会对该项罪名的成立产生干涉。

认定

判定此罪的要点在于这种行径是不是得到审批，要是由文化行政管理部门予以批准，那便是合规行为，相反则构成犯罪，《文物保护法》阐明，全民所有制的博物馆以及图书馆等单位所收藏文物的调拨与交换，一定要经由文化行政管理部门予以备案，一级文物藏品进行调拨、交换时，必须经过国家文化行政管理部门批准，未经许可，任何单位或者个人都不准调取文物。

立案标准

该罪于犯罪客观层面呈现出，行为人违背文物保护法规，私自对国家予以保护的文物藏品加以处置，具体拥有以下这些方式： ， ， ， ， ， ， ， ， ，。

行为人违背国家针对文物保护所颁行的法律，又违反行政法规，还违反本单位自行制定的规章制度 。

2、私自非法出售由国家保护的文物、图书等藏品;

3、私自将由国家保护的文物藏品赠送给个人或者非国有单位。

所说的出售，也就是有偿地让与，意思是把馆藏文物卖给別人。这之中既有拿它去换金钱的典型出卖举动，也有以它去换取别的财物或者其财产性利益以及报酬的非典型出卖行为。在本罪里，出售或者赠送的行为只有是违反法律规定的行为才能够构成犯罪。要是依照法律规定来进行转让、出售或者赠送，那就不构成这个罪。另外，只有把馆藏文物出售或者私赠给了非国有单位或者个人，才能够构成这个罪。要是把馆藏文物出售或者私赠给了国有单位，就不能按照本罪来论处。并非国有性质的单位，那指代的是位于国有范畴以外的全部单位，像是私营性质的单位，集体所有制形式的单位，中外合作开展经营活动的单位，中外合资组建的单位，外资投入兴建的单位，以及彼此之间存在联营关系的单位等等。这里所提及的个人，指的乃是涵盖中国人以及外国人在内的任何个体，包含共同拥有状态下的个人。然而要是把所收藏的国家明确禁止出口的珍贵文物私自进行售卖或者赠送给外国人（其中涵盖单位）的，应当按照非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪来予以论处。

本罪为选择性罪名，只要有“非法出售”或者“非法私自赠送”行为之一的，即可构成“非法出售文物藏品罪”或“非法私赠文物藏品罪”，如果具有两个行为的、则构成“非法出售、赠送文物藏品罪”。

量刑标准

一旦犯罪构成此罪，那么就要针对单位判定要处以罚金，并且还要针对其直接负责的主管人员以及其他直接责任人员，给予三年以下有期徒刑或者拘役的处罚。 。

司法解释

刑法条文

第三百二十七条，违反了文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位，又将国家实施保护的藏品，出售给非国有单位，还有甚至把那些藏品私自送给个人，针对这样的情况，要处置单位，办法就是给它判处罚金，同时，对于单位里那些直接负责的主管人员，以及其他直接责任的人员，还有相应的处罚，就是要处三年以下有期徒刑，或者是拘役。

最高人民法院与最高人民检察院所制关于办理那妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的这样一个解释 ， 。

法释〔2015〕23号

经由2015年10月12日最高人民法院审判委员会第1663次会议通过，又由于2015年11月18日最高人民检察院第十二届检察委员会第43次会议通过，而后自2016年1月1日起开始施行 。

依据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《中华人民共和国文物保护法》的相关规定，为了依法惩处文物犯罪，进而保护文物，现针对办理此类刑事案件适用法律的若干问题作出如下解释：

第一条，刑法第一百五十一条所规定的“国家禁止出口的文物”，其认定依照《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”范围来进行。

走私那些属于国家禁止出口范畴之内的二级文物的情况，是应当按照刑法第一百五十一条第二款当中去规定的那样，以走私文物罪来判定，判处五年以上十年以下的有期徒刑，并且还要处以罚金；而走私属于国家禁止出口的一级文物这种情况，是应当被认定为刑法第一百五十一条第二款里规定的 “情节特别严重” 这种情形的；走私属于国家禁止出口的三级文物的情况呢，是应当被认定为刑法第一百五十一条第二款规定的 “情节较轻” 这种状况的。

存在这样一种情况，若有走私国家禁止出口的文物行为，且无法确定其文物等级，还有要么按照文物等级定罪量刑明显过轻，要么文物等级定罪量刑明显过重，在这些情形下，就能够按照走私的文物价值来定罪量刑 。对走私的文物价值在二十万元以上但不满一百万元这种情况而言，会依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪来处五年以上至十年以下的有期徒刑，并要处罚金；要是文物价值在一百万元以上，那就应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的 那种“情节特别严重”；当文物价值在五万元以上但不满二十万元时，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻” 。

违反规定盗窃一般文物的行为，应当被认定作刑法二百六十四条里规定的“数额较大”，违反规定盗窃三级文物的行为，应当被认定作刑法二百六十四条里规定的“数额巨大”，违反规定盗窃二级以上文物的行为，应当被认定作刑法二百六十四条里规定的“数额特别巨大”。

如果存在盗窃文物的情况，并且无法确定该文物属于何种等级，又或者依据文物等级来进行定罪量刑，会出现明显过轻或者过重的状况，那么此时就要按照盗窃的文物实际价值来进行定罪量刑。

刑法第三百二十四条第一款之中对于“被划定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”有所规定，其中，第三条全国重点文物保护单位以及省级文物保护单位的那本体，应该被认定为此规定所涉及的内容 。

蓄意毁坏国家所保护的、珍贵的文物，或者是被确定成为全国重点文物保护单位的文物、省级文物保护单位的文物，具备下列情形当中的一种，就应当被认定为刑法第三百二十四条第一款所规定的“情节严重”：

(一)造成五件以上三级文物损毁的;

(二)造成二级以上文物损毁的;

造成全国重点文物保护单位的本体，严重损毁，或者灭失，致使省级文物保护单位的本体，严重损毁，或者灭失的 。

其一，存在多次对全国重点文物保护单位的本体进行损毁的情况。其二，存在持续地对着诸多省级文物保护单位内所属的本体实施损毁行为的现象。

(五)其他情节严重的情形。

实施前款所规定的行为，对于国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或者命令，拒不予以执行，在此情形下，酌情给予从重处罚。

第四条，风景名胜区的核心景区，以及未被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的不可移动文物的本体，这些不可移动文物包括古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“国家保护的名胜古迹”。

那种蓄意去损毁被国家所施行保护举措的名胜古迹，存在着下面所列举的情形之中的任何一种情况的话，是应当被认定为刑法第三百二十四条第二款当中所规定的“情节严重”这种状况的：

(一)致使名胜古迹严重损毁或者灭失的;

(二)多次损毁或者损毁多处名胜古迹的;

(三)其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或者命令的，酌情从重处罚。

有意对风景名胜区内，被认定为全国重点文物保护单位的文物，进行损毁的，以及对风景名胜区内，被认定为省级文物保护单位的文物，予以损毁的，按照刑法第三百二十四条第一款以及本解释第三条的规定，来确定罪名并裁量刑罚。

第五条，过失损毁国家所保护的珍贵文物，或者被确定为全国重点文物保护单位的文物，又或者是省级文物保护单位的文物，若具有本解释第三条第二款第一项至第三项规定的情形之一，那么应当认定为刑法第三百二十四条第三款规定的“造成严重后果”。

第六条，若发生出售行为，抑或是为出售而进行收购、运输、储存这般与《中华人民共和国文物保护法》里规定的“国家禁止买卖的文物”相关的举动，就应当被认定为刑法第三百二十六条所规定的“倒卖国家禁止经营的文物” 。

转手贩卖国家明令禁止进行经营的文物，具备下文所列举其中之一情形的，就应当判定为刑法第三百二十六条所规定的“情节严重”：

(一)倒卖三级文物的;

(二)交易数额在五万元以上的;

(三)其他情节严重的情形。

开展前款所规定的行动，具备下列情形当中的某一种的，就应当判定为刑法第三百二十六条所规定的“情节特别严重”：

(一)倒卖二级以上文物的;

(二)倒卖三级文物五件以上的;

(三)交易数额在二十五万元以上的;

(四)其他情节特别严重的情形。

第七条，国有博物馆、图书馆以及其他国有单位，违反了文物保护法规，把收藏或者管理的国家保护的文物藏品，出售或者私自送给非国有单位或者个人，依照刑法第三百二十七条的规定，以非法出售、私赠文物藏品罪追究刑事责任。

第八条，刑法第三百二十八条第一款所规定的“古文化遗址、古墓葬”，其中涵盖了水下古文化遗址、古墓葬。并且，“古文化遗址、古墓葬”并非仅仅局限于已被公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬。

进行盗掘行动，已然对古文化遗址、古墓葬的历史价值、艺术价值、科学价值造成伤害的，理应判定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。

采取具有破坏性的手段，去盗窃古文化遗址、古墓葬之外的古建筑，以及石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等别的不可移动文物，按照刑法第二百六十四条的规定，依据盗窃罪来追究刑事责任 。

第九条，明明知晓这是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪行为所获取的三级以上文物。然而，却对其进行窝藏，开展转移行动，实施收购举措，进行加工处理，代为销售或者运用其他方式来掩饰、隐瞒。那么，依照刑法第三百一十二条规定，会以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

实施前款规定的行为，事先通谋的，以共同犯罪论处。

第十条，国家机关工作人员，严重地不负责任黄江镇律师，致使珍贵文物，出现损毁状况，或者导致其流失，具备下列情形之中的任何一种，就应当被认定为，刑法第四百一十九条所规定的，“后果严重”：

(一)导致二级以上文物或者五件以上三级文物损毁或者流失的;

致使全国重点文物保护单位，省级文物保护单位的本体出现严重损毁，并且导致其灭失的，。

(三)其他后果严重的情形。

第十一条，单位要是实施了走私文物这种行为，还有倒卖文物等行为，并且构成了犯罪，那么就要依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，去给直接负责的主管人员以及其他直接责任人员定罪进行处罚，而且还要对单位判处罚金。

对公司、企业、事业单位、机关、团体等单位，若它们实施盗窃文物行为，或者故意损毁文物、名胜古迹行为，或者过失损毁文物行为，又或者盗掘古文化遗址、古墓葬等行为，那么便需依照本解释规定的相应定罪量刑标准，去追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

第十二条，若存在针对不可移动文物整体实施走私行为的情况，若存在针对不可移动文物整体实施盗窃行为的情况，若存在针对不可移动文物整体实施倒卖等行为的情况，依据所属不可移动文物的等级，按本解释第一条的规定定罪量刑，按本解释第二条的规定定罪量刑，按本解释第六条的规定定罪量刑：

（一）那些还没有被认定成为文物保护单位的，不可移动的文物，其适用一般文物所相应的定罪量刑标准 。

(二)市、县级文物保护单位，适用三级文物的定罪量刑标准;

适用二级以上文物定罪量刑标准的，是全国重点文物保护单位以及省级文物保护单位中的一部分 ，这部分归属于(三)所涵盖的范围 。

对不可移动文物里的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等开展走私、盗窃、倒卖等行为的，依据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物自身的等级或者价值，按照本解释第一条、第二条、第六条的规定来定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属的不可移动文物的等级，要当作量刑情节给予考虑。

第十三条，若案件当中涉及不同等级的文物，那么便要按照高级别文物的量刑幅度来量刑，这里存在一种情况，要是有多个同级别的文物，五件同级文物会被视作一件高一级文物，不过价值明显不相应的情况除外，此除外不在此列; 。

第十四条，若依照文物价值来定罪量刑，那么要依据涉案文物的有效价格证明去认定文物价值；当不存在有效价格证明，又或者依据价格证明认定明显不合理时，需依据销赃数额来认定，或者结合本解释第十五条规定的鉴定意见、报告来认定。

在行为人施行相关行为之前，文物行政部门已然针对涉案文物以及其等级做出了认定，如此一来，能够径直对有关案件事实予以认定。

在案件相关的有关文物鉴定、价值认定这儿，存在专门性问题难以进行确定的情况，这种时候呢，会由司法鉴定机构去出具鉴定意见，或者呢，会由国务院文物行政部门指出来的那种机构去出具报告。其中呀，针对文物价值这一块呀，也能够让有关价格认证机构做出价格认证，由此推出出具报告这件事 。

实行本解释第三条到第五条规定的行为，虽说已达应当追究刑事责任的标准，然而行为人是初犯，积极去赔偿损失，并且确实有悔罪表现，能够认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。

对于第十七条所涉及的情况，即存在走私行为，或者有盗窃行为，又有损毁行为，还有倒卖行为，甚至包括盗掘行为，亦或是非法转让行为，针对具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的，要依照刑法以及本解释的有关规定来进行定罪量刑。

第十八条，本解释自2016年1月1日起开始施行。本解释公布施行以后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》(法(研)发〔1987〕32号)同时被废止；之前发布的司法解释跟本解释不一致的，以本解释作为依据。

法律意见

被逮捕前可以做什么

(一)【自首】【影响判刑】，建议尽快前往公安机关投案并且自首，还要如实表述自己的行为，自首是法定的能够减轻或者从轻予以处罚的规定，其中，犯罪情节相对较轻的，可以免得承受处罚。

(二)应当配合相关机关，如实回答案件相关问题，且不袒护他人，对与本案无关的问题，可以拒绝回答，如此这般的积极配合会对判刑产生影响。

(三)【坦白案情】 【影响判刑】行为人交代案情之际，能够说明案件发生之后采取了哪些积极举措去挽回被害人的损失 。 ， 。

在存在侵犯公民诉讼权利的行为时，公民拥有提出控告的权利，在存在人身侮辱行为时，公民同样具备提出控告的权利。

被公安机关逮捕后可以做什么

(一)【程序合法】【影响诉讼时间】要是被施行强制措施（像：拘留、逮捕这类）超出法定期限的（拘留最高限度不能超过37天、逮捕之后被羁押的期限不能超过2个月的状况下）呢，能够依规请求解除此番强制措施。

如果处于侦查阶段，那么只有黄江律师能够开展会见，所以能够在这个阶段就委托黄江律师参与进来，弄明白案情，搞清楚所违反的法律法规，防止因不晓得程序以及法律法规而导致更糟糕的后果。

（三）【取保候审】【合法权利】要是患有严重疾病，导致生活没办法自理，或者正处于怀孕状态，又或者正在哺乳自己孩子的，这样的情况下，符合取保候审条件，就能够申请取保候审。

庭审阶段

【当事人的权利】，若发现参与审理的法官、书记员、陪审员与案件存在关联，那么当事人能够提出申请，使他们回避，这属于【回避】范畴 。

在司法过程中，若司法工作人员侵犯当事人这样的一类合法权利，也就是在诉讼之时所拥有的权利，该权利涵盖像自由辩论权利这般，同时若存在针对当事人做出人身侮辱的行径，那么当事人能够朝着法庭提出控告（此处针对的是司法工作人员此等侵犯行为） 。

（三）【质证权利】，【当事人的权利】，在参与法庭审理这个过程当中，能够去了解被指控的犯罪事实还有证据。针对未到庭的证人证言，以及鉴定结论、勘验笔录的内容，是可以提出自身的意见的。

当事人拥有这样一项权利，这项权利属于当事人的，可以参与法庭辩论的，并且能够进行最后陈述的权利，是自我辩护权利的行使方面的权利 。

在参与庭审期间，需遵守法庭规则，对于司法人员依照法律所开展的诉讼活动予以配合，这是当事人应尽的义务 。

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