借“施法辟邪”之名行调包之实拿走他人财物的行为定性

【案情】

　　　2013年8月26日上午，钱某、蔡某来到王某家中，谎称王某家中有不祥之物，称自己可以施法辟邪消灾。接着两人就开始“施法”，最终确定王某儿子近几个月将有车祸发生。两人建议王某拿出1万元用纸包好放置房屋角落处，待其施法完毕7天后再打开该纸包。王某照做，期间，钱某、蔡某要求王某忙东忙西，进而趁机包了一个同样的纸包，将钱包调换了，然后离开了王某家。后王某发觉不对劲，就打开纸包一看，发现钱被掉包了，于是赶紧报警。

　 【分歧】

　　就钱某、蔡某的行为定性，存在以下两种不同意见：

　　一种意见认为，钱某、蔡某采用“施法辟邪”的欺骗手段，骗取他人拿出现金，再寻机分散其注意力，趁其不备取走财物的行为，具备以非法占有为目的，采用欺骗手段，使王某产生错误认识，故而应认定二人构成诈骗罪。

　　另一种意见认为，虽然王某在钱某、蔡某的欺骗下产生了错误认识，但没有处分其财产的意思，因而钱某、蔡某的调包行为系秘密窃取他人财物，应构成盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，原因是：

　　诈骗罪与盗窃罪均属于侵财型犯罪，两者的区别主要体现在犯罪的客观方面上：诈骗罪客观上表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使对方产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人。盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为对方发觉的方法，秘密转移财物给自己的行为。在本案中，行为人兼具欺骗和秘密窃取两种行为特征，对其行为性质的认定应做综合考虑。第一，诈骗罪主要包括以下构成要件：（1）行为人具有不法占有的目的；（2）采用欺骗手段使对方产生错误认识，（3）被害人因错误认识而处分了自身财产；（4）行为人取得财产，被害人遭受财产上的损害。但在本案中，虽然王某基于钱某、蔡某的欺骗产生了错误认识，但其实际上只是将钱放置在房屋角落，其没有处分该1万元的意思，只是置放。因而并未产生处分该财产的意思。因而不宜定为诈骗罪。第二，本案中，钱某、蔡某采用欺骗手段，趁王某忙东忙西之际而调包，系王某不为知的秘密窃取手段，且两人主观上存在非法占有的目的，因而对两人应定盗窃罪。